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        中國政法大學法學院浙江教學點
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        “切題工程”經典試題及答案之案例論述題

        2011-11-03
        ?? 應試人員應根據試題所提供的材料,運用掌握的法學知識、理論進行分析和論述。論述題要求觀點明確、說理充分、語言流暢、邏輯嚴謹、表述準確。本部分包括第一~十六題,共16題。
        ??? 一、某市交通管理部門為規范交通秩序,出臺一項規定,凡是違法交通規則的行人,在尚未構成罰款處罰的,必須成為“交通協助員”,于違反交通規則的地點執勤,檢查其他行人的交通違規現象,直到發現下一位違反交通規則的人才能離開。
        ??? 請運用相關法學知識分析該項舉措的合法性與合理性。字數不少于500字。
        ???
        【答案要點】
        ??? 第1段:概述該段材料爭議的實質是公共交通管理秩序與個人行動自由之間的沖突,也涉及到執法主體是否合法的問題
        ??? 第2段:提出核心論點:該舉措在主體是否合法與手段是否符合適當性原則方面存在問題。
        ??? 第3段:運用行政法的知識對以上兩點進行展開與分析;
        ??? 第4段:站在社會主義法治理念服務大局和執法為民的高度來進一步分析該公共政策的問題
        ??? 第5段:回應和總結全文,提出對策性建議
        ??? 二、某省教委發布“56號”令,規定,凡是外地中小學教材研發單位開發的教材,必須與本地出版集團簽訂協議,約定由本地出版集團代為選擇本地的印刷廠印刷教材,并送新華書店銷售。不簽訂該協議的外地教材研發單位則將其教材名稱從本省供各學校選用的教材目錄(該目錄由教育部統一制定)中刪除。據了解,教育部規定,凡是經過教育部中小學教材審定委員會通過的教材,各地均不得將其從教育部統一制定的教材目錄中拿下。而當地出版集團通過選擇本地印刷廠印刷,可以取得巨額的回扣。
        ??? (1)分析上述材料中省教育部門違反了哪些法律的基本規定?(至少援用3個法律條文說明)
        ??? (2)運用行政法基本原理與原則,分析上述材料中省教委行為的違法性與不合理性。
        ???
        【答案要點】
        ??? (1)違反了《行政許可法》第17條、第15條第2款的立法精神和《反不正當競爭法》第33條;
        ??? (2)分5段來分析和回答。
        ??? 第1段:概述材料中問題的實質在于教育行政部門的角色和職能應該是什么才符合市場的要求
        ??? 第2段:指出濫用行政職權破壞市場競爭既違反了相關法律也破壞了市場。并初步展開
        ??? 第3段:合法性分析;違反了行政許可法第17條和反不正當競爭法第33條
        ??? 第4段:合理性分析:破壞了統一市場;損害了消費者利益;導致權力腐??;破壞了平等競爭
        ??? 第5段:總結全文并重點談談如何防止濫用權力來破壞市場競爭。從程序與法律監督兩個方面
        ??? 三、在訴訟中,有一種常見的現象是“案了事不了”,即法院作出了判決,但往往不能徹底的解決當事人之間的糾紛,庭外繼續爭議與上訴也時有發生。這種現象引起了人們的普遍關注。
        ??? 請運用相關法學知識就這一現象的形成原因、解決機制、根本方法等問題進行論述。字數不超過500字。
        ???
        【答案要點】
        ??? 第1段:概述材料中問題的實質在于糾紛解決方式的多元問題
        ??? 第2段:指出核心觀點在于要尋求依法判決與訴訟調解的統籌兼顧
        ??? 第3段:從形成原因方面來談
        ??? 第4段:從危害性方面來談割裂二者的危害
        ??? 第5段:總結全文,并提出如何做到二者的統籌兼顧
        ??? 四、某省會城市的一項擬出臺的地方性法規《城市公共交通條例(草案)》規定:“乘坐公共汽車,對于老弱病殘,乘客不主動讓位的,駕駛員、售票員有權進行勸阻和制止。拒不改正的,駕駛員、售票員可以拒絕其乘坐。不履行義務,城市公共交通行政主管部門還可以對乘客處以50元罰款”。該條在社會上引起了比較大的反響。
        ??? 請你運用相關法學基礎理論知識,對這一草案的規定的正當性與可行性等方面進行分析與論述,表明你的看法。字數不超過500字。
        ???
        【答案要點】
        ??? 第1段:概述材料的實質在于道德義務能不能法律化;
        ??? 第2段:提出核心觀點,該材料中的道德義務不適合法律強制
        ??? 第3段:正當性分析;
        ??? 第4段:從三個方面進行可行性分析
        ??? 第5段:回應全文觀點,并提出如何解決該問題
        ??? 五、觀點一:法律正義不僅要實現,而且要以人們看得見的方式實現;
        ??? 觀點二:法律的正義就是要保證裁判結果的客觀、準確,符合法律的精神。
        ??? 比較以上兩個觀點的差異,并分析如何處理這樣兩種觀點之間的關系。
        ???
        【答案要點】
        ??? 第1段:破題。指出兩個觀點涉及到程序正義與實體正義的關系
        ??? 第2段:理論基礎。分別談談程序正義和實體正義的理論內涵
        ??? 第3段:正面談結合二者的重要性
        ??? 第4段:反面談割裂二者的危害性
        ??? 第5段:結合我國法制建設實踐談談如何做到二者統籌兼顧
        ??? 六、某市公安局出臺一項規定,在出租車內安上攝像頭進行監控,對于這項規定,公安局表示主要是為了規范文明乘車與防止暴力犯罪,但相當多的市民對此議論紛紛,認為個人隱私權受到了破壞,一些司機則表示該項規定能夠有效保障自己的權利。
        ??? 請結合法學有關知識,對該公共政策進行評論,不超過500字。
        ???
        【答案要點】
        ??? 第1段:概述該段材料爭議的實質是公共交通管理秩序與個人隱私權之間的沖突,也涉及到執法手段是否合法的問題;
        ??? 第2段:提出核心論點:該舉措在主體是否合法與手段是否符合適當性原則方面存在問題。
        ??? 第3段:運用行政法的知識對以上兩點進行展開與分析;
        ??? 第4段:站在社會主義法治理念服務大局和執法為民的高度來進一步分析該公共政策的問題
        ??? 第5段:回應和總結全文,提出對策性建議
        ??? 七、有一種觀點,認為“法官就是會說話的法條,法條則是沉默不語的法官”,另一種觀點則認為,法官不應該僅僅成為法律的“傳聲筒”,而應該具有自己的司法裁量權。
        ??? 請圍繞“法官的司法裁量權”談談你的觀點。
        ???
        【答案要點】
        ??? 第1段:破題。指出這兩種觀點是怎樣理解和表達法官的裁量權的
        ??? 第2段:談談司法裁量權的理論基礎:法官與立法者的關系
        ??? 第3段:指出司法裁量權的必要性和正當性;
        ??? 第4段:指出控制司法裁量權的正當性
        ??? 第5段:結合中國法治建設實際談如何既尊重和限制法官的自由裁量權
        ??? 八、有人認為,法治建設的關鍵在于嚴格依法辦事;有人則認為不僅僅要有法和執法,還要讓民眾建立起對法的信仰。
        ??? 你如何看待這種要求對法信仰的觀點?
        ????
        【答案要點】
        ??? 第1段:破題:法治建設中的精神要件問題
        ??? 第2段:提出理論基礎:法治需要人的支持
        ??? 第3段:分析合理性
        ??? 第4段:分析此種觀點的不合理性
        ??? 第5段:結合中國法治建設談談該觀點對于建設法律文化的重要意義和作用
        ??? 九、二戰后,一個德國婦女被告上法庭,原因在于她曾經依據納粹期間的一部法令而出賣她的丈夫有“污蔑當局的言論”,那樣一部法令在戰后被廢止。針對是否要追究這名婦女的法律責任,法官們展開了比較激烈的爭論。
        ??? (1)如果要追究婦女的責任,法官需要如何處理法與道德的關系?
        ??? (2)如果不追究婦女的責任,法官又需要如何處理法與道德的關系?
        ???
        【參考答案】
        ??? (1)如果法官要追究婦女的法律責任,則在認定法律的效力來源時,認為法律的效力來源是來自于道德這樣一種自然法的立場。婦女服從邪惡的納粹法律,并且出賣自己的丈夫,這是一種違背人類良知、倫理與道德的行為,根據這種自然法的立場,與普遍的理性(神性)不相符合的人類規則根本就不是法律,也就是法律之所以是法律其在概念上就必須包含道德因素。比如西塞羅直接提出“法律就是理性的體現”,古羅馬法學家烏爾比安說“法是善良與公正的藝術”。這與古典自然法的策略不同在于,古典自然法強調的是一個法律生效過程的去道德色彩與生效后的道德要求。它承認惡法也是一種法律,但沒有效力。所以我們可以發現真正堅持、并鮮明提出“惡法非法”——也就是從概念上強調道德因素的正是西塞羅(第一個明確提出)和神學自然法學家們(如阿奎那強調實在法是神性的流溢,是對永恒法的參與)。由于在概念上就強調抽象的法律要具有道德要素,從而面對每一條具體的法律時候都要求其在內容上也要體現出道德、良知與德性。如果具體的實在法沒有體現,那就意味著一種墮落和罪惡。所以納粹的法律非但不是法律,遵守這種規則的行為本身也是邪惡、需要受到制裁的。
        ??? (2)如果法官要免除婦女的法律責任,則在認定法律的效力來源時,認為與道德沒有必然聯系。法律判斷與道德判斷也要適當區分。法律與道德的適當分離是我們進行法律思維活動的一個前提性準備。凡是有爭議的事情都可以從道德上作出評價,也可以從法律上作出評價(哪怕評價結果是法律不干涉),但是道德判斷是不同于法律判斷的。道德上得到不好評價的事情可以是合法的事情。所以在進行法律思維的時候很重要的一點是要知道不能以道德上的好惡來評價法律上的效果,而應該從法律規定的本身來進行判斷。如果道德與法律評價完全一致,那么法律與道德之間也就沒有區別了。我們說法律與道德之間存在區別,并不是鼓勵人們去追求惡法,而是要看到法律是以條分縷析的處理社會關系為特征的,這其中最重要的武器就是權利和義務,權利和義務是利益平衡的結果,而不完全是道德選擇的結果,因此法律與道德的適當分離是法律思維的前提。道德上可以論證為正當的事情是否就一定會得到法律的支持呢?比如見死不救在道德論證上肯定是不對的,但我們是不是也要鼓勵立法來懲處呢?又比如子女孝順是道德論證上可以成立的重要價值,但是不是在立法中也要規定所謂的“精神贍養”呢?這些是我們法律思維與法律論證中要形成的一個重要觀點:道德論證不同于法律論證,有如下幾個重要理由:
        ??? (1)一個成熟的法律傳統在歷史發展過程中,由于各種法律材料的累積,包括立法文件、司法判例、特定的法律文化,已經形成了獨有的價值標準或所謂之“法的意義整體”,同時形成了獨立的證明這些價值和意義的思維方式與方法它們是特定的實在法律制度和價值的綜合物。因此,法律裁判的證立不能簡單透過民眾的倫理判斷而達成。
        ??? (2)法律裁判結論的正當性必須符合特定的法律約束,尤其是成文法律的規定與司法判例。這些構成了任何一個案件的推理起點與前提,如果要對它們進行“背離”或“偏離”,則必須負擔更多的論證義務,否則法律活動本身將喪失任何獨立性和獨特性。
        ??? (3)法律論證,包括立法和司法過程的獨立性表現在,它往往要在現實資源有限的約束下,運用所謂之策略行為,考慮到利益平衡與政策制定,而不完全是一個追求絕對正確與倫理正當的過程。因此,法律過程不唯有價值,還必須有技術與策略,才能具有現實可操作性。也在這個角度,很多法律論證過程甚至可以完全不考慮倫理和道德,直接得出特有的法律判斷與陳述也并非錯誤。
        ??? 所以,面對特定的法律意義整體和呈現這種整體所特定的法律思維與法律方法,我們在一定程度上離開道德論證結論的難題,也同樣可以有所作為。也因此,在這種理論支持下,法官可以按照法不溯及既往的實在法原則,不追究婦女的責任。
        ??? 十、在一次關于法治的討論會上,出現了3種觀點:
        ??? (1)法治最終還是要靠人來治理,所以法治離不了人治。
        ??? (2)法治不是萬能的,社會主義法治手段取代不了其他手段。
        ??? (3)推行法治會不會削弱黨的領導,強調法律權威會不會損害黨的權威?
        ??? 請你任意選擇一個觀點進行評價。
        ???
        【參考答案】
        ??? (1)法治最終的確要靠人來治理,所謂徒法不足以自行,但靠人來治理不等于人治。
        ??? 法治也決非排斥人的作用。
        ??? 法治的本質是規則的治理,這里強調的是公開、一般、平等的規則是社會的最高權威,任何人都不能凌駕在規則之上,但規則的制定、適用與執行本身需要人的主觀能動性的發揮,所以法治不能離開人的作用。
        ??? 所謂人治并不是說人的作用在社會生活中的發揮,而是指人的個人意志與任性凌駕在法律規則的權威之上,成為社會最高的判斷標準。人治不是簡單的人的作用與治理,而是在本質上要取消法律規則的最高權威,要獲得領導人或主權者的個人威信。
        ??? (2)社會主義法治不排斥其他手段的運用。服從大局和黨的領導都是社會主義法治理念的重要內容。在服從大局的觀點來看,法律只是實現我們社會秩序的一種手段,而對于社會問題的解決需要多種手段在一種大局觀念的指導下來綜合運用,比如道德、倫理、輿論等等。
        ??? (3)黨的領導是社會主義法治理念的核心與根本保證。它與法治并不矛盾。一方面,黨也自覺接受法律的約束與監督,黨的活動也在憲法和法律規定的范圍內進行;另一方面,黨也是法治事業的領導力量。法治就是在黨的領導下有步驟有計劃的推進。

        ???? 十一、馬克思曾提出:“法官是法律世界的國王,除了法律就沒有別的上司”。
        ??? 請結合我國的國情和社會制度與法律文化,談談對這個觀點的理解。
        ???
        【答案要點】
        ??? 第1段:破題:該種觀點是提出了法律在社會生活中是否具有唯一權威的問題
        ??? 第2段:理論基礎:法律至上與法治的關系
        ??? 第3段:評價法律至上的合理性
        ??? 第4段:評價片面強調法律至上的錯誤性
        ??? 第5段:結合中國實踐提出三個至上的指導思想,并論證其理由
        ??? 十二、H村有村民舉辦未經教育行政部門登記的私塾教育,被縣政府取締。舉辦者不服,認為此種教育效果非常好,不能算違背了《義務教育法》??h政府卻認為,雖然村民認可此種教育方式,但根據《義務教育法》,此種沒有核準登記的教育形式及沒有教師資格的人員,都是違反了該法,不能算是合法的教育。
        ??? 請你運用法學基本理論分析這個事件暴露出來的一些問題。
        ???
        【答案要點】
        ??? 第1段:總結材料中反映的是民間法與國家法沖突的問題
        ??? 第2段:提出核心觀點,國家法在材料中不應粗暴否定民間教育秩序
        ??? 第3段:正面談民間法對國家法的積極作用;
        ??? 第4段:反面談粗暴否定民間法的危害性
        ??? 第5段:總結全文,并提出如何保證民間法與國家法的和諧
        ??? 十三、中國古人常說,“法無可恕,情有可原”,也常常強調“天理、國法、人情”三位一體構成了社會的基本秩序。
        ??? 請分析這種法律文化在法制現代化過程中的影響。
        ???
        【答案要點】
        ??? 第1段:破題指出該觀點的實質是如何處理請、理、法這三種因素在法律思維中的關系
        ??? 第2段:提出核心觀點:情理法相統一是中國傳統法律思維的方式,應該認真對待
        ??? 第3段:正面評價這種思維方式的優點,促進了兩個效果的統一
        ??? 第4段:反面評價這種思維方式的缺點,主要是模糊了法律的權威
        ??? 第5段:總結全文,并提出如何正確發揮這種思維方式的積極作用
        ??? 十四、材料一:(摘自《法治建設白皮書》)
        ??? “近年來,中國政府通過切實加強自身建設,進一步轉變職能,加快建設法治政府步伐。
        ??? (1)加快建立突發事件應急機制,提高政府應對公共危機的能力,努力建設服務政府。全國人民代表大會常務委員會制定了《突發事件應對法》,國務院發布了《國家突發公共事件總體應急預案》。國家有關部門制定了25件專項預案、80件部門預案,31個省、自治區、直轄市制定了本地區的總體預案,初步形成了全國應急預案體系。
        ??? (2)進一步做好政府信息公開工作,努力建設‘陽光’政府。國務院公布了《政府信息公開條例》。中央政府門戶網站于2006年正式開通,目前全國80%縣級以上政府和政府部門建立了門戶網站。74個國務院部門和單位,31個省、自治區、直轄市人民政府建立了新聞發布和發言人制度。
        ??? (3)加大行政問責力度,努力建設責任政府。各級政府及其工作部門逐步推行行政問責制,按照‘誰決策、誰負責’的原則,對超越權限、違反程序決策造成重大損失的,嚴肅追究決策者責任?!?br> ???? 材料二:(摘自相關新聞報道)
        ??? 信息公開、暢通、及時,是這次抗擊雪災成功的經驗之一。為吸取美國、加拿大特大雪災教訓,根據國務院領導同志批示精神,國務院應急辦在去年12月11日就發出了開展暴風雪應對準備工作檢查的緊急通知,組織有關地方和部門,針對薄弱環節加強整改。此后,隨著天氣形勢變化和災情進展,自去年12月19日至今年1月21日,連續發出5個預警和加強防范應對工作的通知,一些重要工作部署在中央門戶網站上陸續公布。
        同時,廣東等地利用氣象短信發布平臺,緊急發送了幾千萬條交通提示短信;鐵道、公安、交通等部門及時啟動信息協調機制,利用專門信息平臺負責跨省區協調工作,同時還每天召開新聞發布會,集中發布最新道路交通情況。
        ??? 結合憲法學與行政法學的有關原理與原則,分析政府在依法行政與應對緊急事件中的制度保障。
        ???
        【答案要點】
        ??? 第1段:概述材料中法律現象的實質:法治政府與公民知情權的關系
        ??? 第2段:提出核心觀點:建設法治政府要遵循誠實信用、權責統一的原則,并尊重公民的知情權
        ??? 第3段:結合材料論述這兩個原則
        ??? 第4段:結合材料論述公民知情權的重要性
        ??? 第5段:總結全文,并提出如何保證以上因素的結合與落實
        ??? 十五、據2002年9月29日的《南方周末》報道,鄭州市中原區人民法院在一位“改革派”院長的指揮下,開始了一項引進“先例審判”的改革措施。按照中原區法院的正式文件的解釋:“所謂先例判決制度,是指把經過一定程序確定的生效判決作為先例,指導今后同類案件的處理?!蓖瑫r,文件還規定以下案件可以成為先例案件:
        ??? (1)新類型的案件;
        ??? (2)具有一定代表性的案件;
        ??? (3)對審判技巧,運用證據,使用法律等具有一定指導意義的案件;
        ??? (4)對本院審判工作具有一定指導意義的案件。
        ??? 至于引進這種制度的價值,文件則定位于“限制法官的自由裁量權,實現公平與效率?!辈⑶姨貏e引人注目的是,這項制度強調了審判委員會的作用:“獨任庭和合議庭不參照先例審判作出判決時,要向審判委員會說明理由并由審判委員會作出決定?!本驮谶@樣的規定下,中原區法院運用這一項制度已經確立了5起先例(均來自該院的以往判決)。
        ??? 這一事件在我國的司法界和理論界都引起了比較大的爭議,請站在法律人的角度對在我國建立這一制度進行論述。
        ???
        【答案要點】
        ??? 第1段:概述材料的實質,判例法在中國移植的問題
        ??? 第2段:提出核心觀點,判例法在中國不能盲目移植。并初步展開
        ??? 第3段:正面談判例法需要的制度條件,三權分立和法官造法,中國都不具備
        ??? 第4段:遞進談法律移植中需要注意的一般問題
        ??? 第5段:總結全文,并提出統一法律適用的其他可行性措施,比如案件統一指導制度
        ??? 十六、為了解決刑事量刑工作中人為因素較多造成的量刑失衡問題,近日,山東淄博某法院創造性地開發了一套《規范量刑軟件管理系統》。法官在審判刑事案件時,只需將被告的犯罪情節輸入電腦,并輕點鼠標,電腦就會根據相關法律條文,對該被告進行適當量刑,電腦量刑結果將作為法院判決的重要依據。該院刑事庭庭長王紅梅。在接受專訪時,并當眾向大家作了電腦是怎么量刑的演示。她表示,這是一個量刑規范化軟件系統。王紅梅以一個故意傷害的案子為例,首先進行選擇罪名,是故意傷害。接著點擊一下犯罪事實,本案被告人將被害人打致輕傷,選擇輕傷,然后出現基準刑是6個月,有期徒刑6個月。在本案中,被告人主動賠償被害人的經濟損失80%,這樣選擇80%,從軟件系統出現,因為賠償了可以浮動基礎刑16%,本案還有一個情節,被告人是累犯,刑滿釋放以后,兩年之內又犯新罪,根據法律規定,應該從重處罰,這樣又出現了一個浮動,上浮25%?!霸诨鶞市躺细?5%,這樣計算出刑期,最終刑期是有期徒刑7個月”。
        ??? 問題:針對這一現象,運用法學基本理論和相關社會知識,對此進行評論。
        ???
        【答案要點】
        ??? 第1段:概括材料中的法律現象,法律思維的本質是價值判斷還是形式邏輯
        ??? 第2段:提出核心論點:矯枉過正是不對的。
        ??? 第3段:正面闡述法律思維的核心在于價值判斷,電腦無法完成
        ??? 第4段:反面論述電腦量刑的危害
        ??? 第5段:總結全文,提出司法制度的改革和規范司法行為是解決上述問題的關鍵
        ??? 【參考答案】(完整范文)
        ??? 在西方的法治文明中,對于法官形象,有兩個相映成趣的典型的隱喻:蒙上了雙眼的正義女神(代表法官裁判的剛性與正直)和希臘神話中的大力士赫拉克勒斯(專司向人間傳達,解釋正義的真諦)。這樣一對形象恰好表達了一種期待:司法正義既需要裁判過程的剛性與中立也需要司法智慧與技術的運用,沒有剛性程序保證的司法智慧將造成對正義的歪曲,沒有高超司法智慧保證的剛性品格則將造成對正義的傷害。
        ??? 據前一段新聞報道,2003年,淄博市法院系統啟動了刑事量刑數字化管理制度。法官在審判刑事案件時,只需將被告的犯罪情節輸入電腦,并輕點鼠標,電腦就會根據相關法律條文,對該被告進行適當量刑。電腦量刑結果將作為法院判決的重要依據。
        ??? 在這樣法律技術革命中,我們分明看到了一個由芯片與金屬組成的“正義女神”:她高度的理性,絕對的中立,在她的面前,不管是長為布衣,還是貴為公卿,通過“輸入—確認”的技術,都能給出正義的裁決。在電腦裁判中,似乎已經實現了那個古老的判斷:人是感情的動物,而法律恰好是免除了一切情欲的神祗。
        ??? 但是,我們同時發現它恰好在很大程度消解了另一個關于法官的古老鏡象:那個擁有高超的法律解釋技術,豐富的世間經驗,嚴格的職業倫理的赫拉克勒斯。法官的作用在很大程度上成為了電腦的幫手,承擔著事實錄入的工作,原來的法律技術,從個案中尋求正義與平衡的藝術已經成為按照固定程序進行的電腦操作工作。
        ??? 那么,法律技術到底何謂?怎樣的法律技術才能承當起司法正義的使命?
        ??? 法律技術,是法官的技術,是法官經過長時間的專業訓練之后獲得的關于法律理想,制度與知識的系統信息以及運用這些信息的各種能力。法律技術的核心是價值判斷,而不是形式邏輯。價值判斷實際上是法律人對法律事實的表態,什么是法律應該保護的,什么是法律必須反對的,而更多時候則是什么是法律應該平衡與協調的,這些都是“人”的學問,需要專門的思維訓練,需要“世事洞明”的人生歷練,甚至需要一種弗蘭克所講的“直覺”。真正的司法正義恰好產生于蒙眼的正義女神和赫拉克勒斯的合作之中,或者說,赫拉克勒斯其實就是正義女神的良心。而一顆良“芯”造就不了偉大的法官。
        ??? 電腦量刑在本質上成功實現了對法律剛性品德的模擬,但也在本質上失落了對法律技術的追求與承當。冰冷的機器只能模擬思維的程序,但無法復寫心智,無法面對層出不窮的事實作出妥帖的反應,無法對有限的條文進行解釋與挖掘,而只能按照字面意思進行判斷。同時,電腦無法說理,更無法說出一些不那么明顯,需要挖掘的道理,而大幅省略了論證過程的司法裁判本身也就背離了正義。所以,德國法學家考夫曼要說:“只作過一次輸入及程序設計的司法電腦裁判,連最堅定的實證主義者也會感到驚懼?!?br> ??? 回到我們自己的經驗。司法改革已經成為中國社會最大的關注焦點之一。而司法改革的核心就在于實現司法正義。電腦量刑看似與司法改革沒有直接聯系,因為它缺乏司法改革構想與措施一貫的“宏大敘事”,它似乎無關乎理念更新,佐制更張,它不過是審判手段的更新。但司法理念也好,司法制度也罷,最終的績效,需要通過具體,微觀的技術來落實與體現,沒有好的技術運用,就不可能有個案正義的實現。反過來,理念的缺失,制度的緊張又無一不影響技術的運用。之所以引入電腦量刑是因為:
        ??? (1)避免“人情因素對司法的干擾”;
        ??? (2)避免“法官對相似案件量刑的不一”。
        ??? 這二者又突顯出改革者無奈的心態:
        ??? (1)當司法獨立難以獲得制度性保障的情況下不得不“曲線救國”;
        ??? (2)當法官素質尚不理想的時候,不得不劃出一條司法技術的“輔助線”。
        ??? 司法理念,制度與技術之間的微言大義可見一斑。也正是這樣一些“不得不”,我們又應該對電腦量刑抱有一種同情的理解,畢竟它是我們時代司法問題,困境與努力的表達。
        上一頁2009年度國家司法考試大綱“刑法學”分析下一頁“切題工程”經典試題及答案之刑法(主觀題:案例分析題)


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